Informacja handlowa – czy nie wysyłamy spamu?

informacjahandlowaInformacja handlowa – jej definicja została określona w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2002 r., Nr 144, poz. 1204). Zgodnie z art. 2 pkt 2 przytoczonej ustawy informacja handlowa to każda forma informacji przeznaczona do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonującą zawód regulowany. Należy podkreślić, iż praktycznie każda informacja mająca za zadanie reklamowanie produktów lub usług może być uznana za informację handlową, przy czym należy jednak pamiętać o tym, że ocenę taką trzeba ograniczyć wyłącznie do tych informacji, które przekazywane są drogą elektroniczną. Informacja handlowa to np. hasło reklamowe czy też znak towarowy, jeżeli pełni funkcję reklamową. Dyrektywa 2000/31/WE stanowi, że informacją handlową są rabaty, oferty promocyjne, konkursy i gry promocyjne. Informacją handlową może być również oferta, na co wskazuje wyraźnie art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Nie oznacza to jednak, że oferta będzie zawsze informacją handlową, gdyż będzie tak wyłącznie wtedy, gdy oferta ma charakter reklamowy (D. Kot, Dyrektywa Unii Europejskiej o handlu elektronicznym i jej implikacje dla prawa cywilnego, KPP 2001, nr 1, s. 63; D. Kasprzycki, Spam…, s. 168 i 169).
Stwierdzenie, czy dane działanie ma charakter informacji handlowej, może jednak nastąpić dopiero w konkretnym stanie faktycznym po analizie całokształtu przekazywanego komunikatu.
Legalne przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną jest obwarowane pewnymi warunkami. Jednym z „tych” warunków jest wyrażenie zgody przez odbiorcę (czyli oznaczonej osoby fizycznej osoby do której informacja handlowa ma trafić). Zgoda na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną jest wymagana przez art. 10 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Brak ww. zgody powoduje, iż oferta handlowa przesyłana mailem lub smsem jest traktowana jako niezamówiona informacja handlowa (spam). Należy wskazać, iż ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną dopuszcza wyrażenie zgody poprzez udostępnienie adresu e-mail. Na koniec warto również wskazać, że zbierając zgodę na wysyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną nie powinniśmy jej łączyć ze zgodą na przetwarzanie danych w celach marketingowych (sygn. I OSK 1317/11).

Przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną po zmianach

21 stycznia 2013 r. weszła w życie nowelizacja ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zmianie uległ m.in art. 10 ustawy. Poniżej wklejam poprzednie brzmienie ww artykułu i jego aktualne brzmienie:

Dawniej:

Art. 10. 1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1.

 

Teraz:

Art. 10. 1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1.

 

Co się zmieniło? Otóż zawężeniu uległ zakres zastosowania normy dot. niezamówionej informacji handlowej, czyli spamu. Do dnia wejście w życie nowelizacji, spamem była w uproszczeniu niezamówiona informacja handlowa przesłana do oznaczonego odbiorcy. Po ww. zmianie, spamem jest tylko i wyłącznie niezamówiona informacja handlowa przesłana do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną. Ustawodawca zdecydował się w ten sposób ułatwić przesyłanie informacji handlowych pomiędzy podmiotami gospodarczymi w związku z prowadzoną przez nie profesjonalną działalnością. Bardzo pozytywnie oceniam komentowaną zmianę. Absurdem w mojej opinii było, że przed przesłaniem oferty do przedsiębiorcy konieczne było uzyskanie od niego zgody na przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną. Zwłaszcza, że podobnie jak w prawie telekomunikacyjnym czy ustawie o ochronie danych osobowych, zgoda taka nie mogła być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli innej treści, a więc musiała być odrębnym pozytywnym oświadczeniem. To ostatnie zastrzeżenie oczywiście nadal obowiązuje, ale tylko w przypadku przesyłania informacji handlowych drogą elektroniczną do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną.

Niestety moja radość jest połowiczna. Dlaczego? Sposób dostarczenia informacji handlowej i ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną to jedno, zupełnie jednak czym innym jest legalność przetwarzania danych osobowych w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych. Należy zwrócić uwagę, że pomimo iż możemy mieć do czynienia z obrotem gospodarczym i wymianą ofert handlowych, cały czas istnieje szansa, że niejako „przy okazji” będziemy mieć do czynienia z danymi osobowymi. Bardzo często przetwarzane są w celach marketingowych dane osób kontaktowych w firmach, dane pełnomocników, członków zarządu, itd. Jak legalnie przetwarzać dane osobowe ww. kategorii osób? O tym w jednym z kolejnych wpisów.