Prawa konsumenta, prawo telekomunikacyjne i ochrona danych osobowych

8434517638_652886fc96_zUstawa z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r. poz. 827), która weszła w życie 25 grudnia 2014 r. wprowadziła szereg nowych uregulowań, które nadały konsumentom określone uprawnienia, a na przedsiębiorców nałoży z drugiej strony konkretne obowiązki. Ciekawym miejscem, gdzie można dowiedzieć się o zmianach jest podstrona internetowa dostępna w serwisie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów http://www.prawakonsumenta.uokik.gov.pl/. Chciałbym jednak poświęcić chwilę nie na temat uprawnień konsumentów i obowiązków przedsiębiorców, bo dużo jest opracowań w tym zakresie, a na temat zmian jakie ustawa o prawach konsumenta wprowadziła w odniesieniu do Prawa telekomunikacyjnego, a które to są związane z obowiązkami w zakresie ochrony danych osobowych.

Zasadniczą wątpliwością jaka się pojawiła, to kwestia relacji Prawa telekomunikacyjnego i ustawy o prawach konsumenta, gdyż abonent usług telekomunikacyjnych, niebędący przedsiębiorcą jest jednocześnie konsumentem, a w związku z powyższym do zawierania z takimi osobami umów o świadczenie usług należy stosowań obydwie ustawy.

 Kolejną istotną kwestią jest to, że ustawa o prawach konsumenta zmieniła art. 172 Prawa telekomunikacyjnego. Zmiana polega na tym, że dotychczas brzmiący artykuł 172 w ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego mówi o tym, że

zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba, że abonent lub użytkownik uprzednio wyraził na to zgodę,

został zmieniony w ten sposób, że zakazano również używania „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych”. Ponadto do art. 172 Prawa telekomunikacyjnego został dodany ust. 3 mówiący o tym, że używania „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących” dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta. Zmiana ma charakter porządkowy, dostosowujący do przepisów ustawy o prawach konsumenta, której zasadniczym celem jest określenie praw przysługujących konsumentowi. Konsekwencją niezastosowania się do tego przepisu może być nałożenie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kary pieniężnej (art. 209 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego).

Praktycznym wymiarem wprowadzonych w art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego zmian, jest kwestia związana z tym, jak po zmianach legalnie wykonywać telefony, podczas których będzie możliwość przedstawienia oferty marketingowej. Przepis art. 172 Prawa telekomunikacyjnego wyraźnie wskazuje ma to, że zgoda musi być wyrażona „uprzednio”  W mojej opinii przedstawianie oferty marketingowej za pomocą telefonu możliwe będzie w sytuacji, w której zdobędziemy zgodę przed wykonaniem pierwszego telefonu w tej sprawie.

Konsekwencją praktyczną dla przedsiębiorcy, który chce legalnie działać w obrocie prawnym w aspekcie marketingu jest powiększenie katalogu obowiązku jakie musi wykonać. Jeżeli zatem przedsiębiorca chciałby oferować klientowi lub potencjalnemu klientowi swoje produkty lub usługi musi:

  • Posiadać podstawę do przetwarzania danych osobowych w celach marketingowych (art. 23 ustawy o ochronie danych osobowych) i dopełnić obowiązku informacyjnego (art. 24 lub 25 ustawy o ochronie danych osobowych);
  • Posiadać zgodę na wysyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną – tj. za pośrednictwem maila lub sms-owo (art. 10 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną);
  • Posiadać zgodę na wykonywanie telefonicznych połączeń w związku z działalnością marketingową (art. 172 ust. 3 ustawy Prawo Telekomunikacyjne).

Informacja handlowa – czy nie wysyłamy spamu?

informacjahandlowaInformacja handlowa – jej definicja została określona w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2002 r., Nr 144, poz. 1204). Zgodnie z art. 2 pkt 2 przytoczonej ustawy informacja handlowa to każda forma informacji przeznaczona do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonującą zawód regulowany. Należy podkreślić, iż praktycznie każda informacja mająca za zadanie reklamowanie produktów lub usług może być uznana za informację handlową, przy czym należy jednak pamiętać o tym, że ocenę taką trzeba ograniczyć wyłącznie do tych informacji, które przekazywane są drogą elektroniczną. Informacja handlowa to np. hasło reklamowe czy też znak towarowy, jeżeli pełni funkcję reklamową. Dyrektywa 2000/31/WE stanowi, że informacją handlową są rabaty, oferty promocyjne, konkursy i gry promocyjne. Informacją handlową może być również oferta, na co wskazuje wyraźnie art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Nie oznacza to jednak, że oferta będzie zawsze informacją handlową, gdyż będzie tak wyłącznie wtedy, gdy oferta ma charakter reklamowy (D. Kot, Dyrektywa Unii Europejskiej o handlu elektronicznym i jej implikacje dla prawa cywilnego, KPP 2001, nr 1, s. 63; D. Kasprzycki, Spam…, s. 168 i 169).
Stwierdzenie, czy dane działanie ma charakter informacji handlowej, może jednak nastąpić dopiero w konkretnym stanie faktycznym po analizie całokształtu przekazywanego komunikatu.
Legalne przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną jest obwarowane pewnymi warunkami. Jednym z „tych” warunków jest wyrażenie zgody przez odbiorcę (czyli oznaczonej osoby fizycznej osoby do której informacja handlowa ma trafić). Zgoda na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną jest wymagana przez art. 10 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Brak ww. zgody powoduje, iż oferta handlowa przesyłana mailem lub smsem jest traktowana jako niezamówiona informacja handlowa (spam). Należy wskazać, iż ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną dopuszcza wyrażenie zgody poprzez udostępnienie adresu e-mail. Na koniec warto również wskazać, że zbierając zgodę na wysyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną nie powinniśmy jej łączyć ze zgodą na przetwarzanie danych w celach marketingowych (sygn. I OSK 1317/11).

Newsletter a ochrona danych osobowych

imagesW Internecie newsletter jest obecny praktycznie na każdym portalu czy stronie internetowej. Gdziekolwiek się poruszamy w wirtualnym świecie administratorzy stron czy portali wymagają od nas abyśmy pozostawili adres e-mail a oni będą nam przesyłać newsletter zawierający informacje o swoich produktach, usługach czy innego rodzaju działalności.

Temat należy rozpatrzeć w kilku aspektach. Pierwszym z nich jest temat danych osobowych jakie są zbierane przy zapisywaniu się na newsletter. Podstawową informacją  jaka jest potrzebna do wysyłki newslettera jest adres e-mail. Czy takowy adres e-mail stanowi dane osobowe? Jest w doktrynie rozbieżność czy każdy adres e-mail stanowi dane osobowe, choć ja uważam, że niestety dla wszystkich osób, które taki newsletter chcą wysyłać należy stwierdzić że stanowi. Niezależnie od tego jak jest on skonstruowany, tj. czy zawiera imię i nazwisko oraz miejsce pracy, czy ma charakter fantazyjny to posiadając taki adres e-mail mamy potencjalną możliwość identyfikacji osoby do której należy, a taka potencjalna możliwość identyfikacji jest elementem definicji danych osobowych zawartej w art. 6 ustawy o ochronie danych osobowych. Pewnym wyjątkiem będzie adres firmowy ogólny np. biuro@firma.pl. W takiej sytuacji tego adresu nie możemy przypisać do konkretnej osoby fizycznej, a zetem nie możemy mówić o danych osobowych. Jeżeli chodzi o zbieranie innych informacji w związku z wysyłką newslettera to jesteśmy ograniczeni zasadą adekwatności wymienioną w art. 26 ustawy o ochronie danych osobowych, czyli zakres zbieranych powinien być niezbędny do osiągnięcia celu przetwarzania. Zatem jeżeli newsletter ma charakter ogólny i nie kierowany do określonej kategorii osób to zakresem niezbędnym jest tylko adres e-mail, bez żadnych więcej informacji.

Przechodząc natomiast do podstaw przetwarzania to wysyłka newslettera może się obywać w oparciu o art. 23 ust. 1 pkt. 1 (zgoda) lub art. 23 ust. 1 pkt. 3 (umowa) ustawy o ochronie danych osobowych. Samo wpisanie adresu e-mail do okienka nie może być zgodą, bowiem zgoda na przetwarzanie danych osobowych nie może być domniemana ani dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Zapewne pojawia się pytanie dlaczego umowa może być podstawą przetwarzania danych osobowych w wymienionej sytuacji. Newsletter w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną jest właśnie usługą świadczoną w ten sposób, a ww. ustawa wymaga aby każda usługa świadczona drogą elektroniczną posiadała regulamin (art. 8 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Poprzez oświadczenie o akceptacji regulaminu subskrybent zawiera z wysyłającym newsletter umowę i dlatego też umowa jest w tym przypadku podstawą do przetwarzania danych osobowych. Przy tej okazji warto wspomnieć, że jeżeli w treści newslettera zawierają się informacje handlowe, to wysyłający newsletter powinien od osób fizycznych zebrać zgodę na wysyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną, która powinna być odrębnym oświadczeniem i nie może być łączona ze zgodą na przetwarzanie danych osobowych lub z oświadczenie o akceptacji regulaminu.

Kolejnym obowiązkiem jest obowiązek wyodrębnienia zbioru danych subskrybentów newslettera w dokumentacji ochrony danych osobowych (Polityce Bezpieczeństwa Ochrony Danych Osobowych) i jego rejestracji w biurze Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Niestety nie skorzystamy z żadnego zwolnienia z art. 43 ustawy o ochronie danych osobowych. Należy również wobec osób, których dane osobowe są zbierane dopełnić obowiązku informacyjnego z art. 24 ustawy o ochronie danych osobowych.

Należy pamiętać, że adres e-mail stanowi co do zasady dane osobowe i że w związku z tym podlegamy obowiązkom nałożonym przez ustawę o ochronie danych osobowych.